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AUTO DE INFRAÇÃO – IMPUGNAÇÃO - DEFESA – CUIDADOS QUE O EMPRESÁRIO DEVE ADOTAR EM FACE DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS PDF Imprimir E-mail

Fiscalização, as hipóteses são muitas diante da diversidade de tributos que temos no Brasil. Então, o que fazer quando o fiscal bate em nossa porta? A primeira atitude que o empresário deve atotar é tratar o procedimento de fiscalização com distinção, importância, seriedade, desde o início até o resultado final. Ainda é muito comum relegar o procedimento de fiscalização a um plano inferior e conferir ao mesmo uma importância secundária se comparado ao processo judicial.  E não são poucos os casos em que a “batata quente” do auto de infração é colocada nas mãos de profissionais que não são devidamente habilitados para defesa da empresa.

O cuidado, portanto, inicia-se antes do auto de infração, procurando atender a fiscalização da melhor maneira possível e justificando os atos praticados. Após cumprir ou não as exigências fiscais, configurada a infração, após a elaboração do auto de infração e notificação, abre-se para o contribuinte/empresário o prazo para a apresentação de defesa, momento em que a lide administrativa se forma, ou seja, o processo administrativo propriamente dito inicia-se.

Já ouvi de muitos empresários o argumento de que o processo administrativo serve apenas para ganhar mais tempo, pois, enquanto a questão estiver na esfera administrativa a fazenda pública (federal, estadual ou municipal) não poderá cobrar judicialmente o tributo, multas e demais encargos. Esse tipo de argumento é no mínimo equivocado, pois, uma defesa bem trabalhada pode reverter a situação na esfera administrativa, corrigindo ou anulando o auto de infração.

Sim, é possível vencer a administração pública dentro de sua própria casa.

É um erro pensar que a defesa no processo administrativo é limitada ao ponto de negarmos sua importância. O processo administrativo, tal como o processo judicial, abarca o direito ao devido processo legal, elevado à garantia fundamental constitucional, espelhando-se, repetidamente, em vários princípios, como o direito à ampla defesa e ao contraditório, de maneira que o processo administrativo é muito mais do que o um simples procedimento burocrático, porquanto informado pelos mesmos princípios do processo judicial.

E não é por acaso, pois, o crédito fiscal possui índole pública e destoa de qualquer outro crédito decorrente de relações jurídicas de cunho privado.  Com efeito, o direito processual nacional, ao regular as relações de cunho privado, no mais das vezes, conhece duas formas de constituição de devedores: os decorrentes de decisão judicial (títulos executivos judiciais) e os decorrentes de manifestação da vontade do devedor, pela qual são gerados os títulos executivos extrajudiciais, cheques, promissórias, duplicatas, contratos, etc.. De uma forma ou de outra, verifica-se que a execução forçada decorrerá sempre ou de um processo de conhecimento até se chegar a uma sentença definitiva, garantida pela ampla defesa e direito ao contraditório, ou então, pelo reconhecimento da dívida pelo devedor (cheque, duplicata aceita, contratos, etc.), partindo-se para imediata execução.

Muito diferente é o crédito decorrente da relação jurídico-tributária. O nascimento do título executivo não decorre necessariamente de decisão judicial ou da vontade do devedor, mas nasce, por disposição legal, por ato unilateral do credor, no caso, da administração pública, consubstanciado na inscrição do débito na dívida ativa.

E suas prerrogativas não param aí, sendo notórias as garantias e privilégios do crédito tributário, tal como previsto no Capítulo VI do Código Tributário Nacional, bem como na legislação tributária extravagante.

Ora, se por um lado ao crédito tributário tenham sido asseguradas tais prerrogativas, notadamente aquelas que atribuem ao próprio credor, ao seu talante, a constituição de seu crédito, a garantia constitucional ao processo administrativo, mais do que instrumento de constituição da dívida, configura-se em verdadeira limitação do poder fiscal.  Na ausência de condenação judicial ou expressa manifestação de vontade do devedor, o processo administrativo constitui-se em contrapartida mínima do contribuinte, sendo-lhe asseguradas as mesmas garantias do processo judicial.

O constituinte, ao esculpir o direito a ampla defesa (lembre-se, judicial ou administrativa), revelou, por um lado, verdadeiro direito subjetivo do administrado, e por outro, assegurou a garantia de seu exercício. A propósito, a lição de Ada Pellegrini Grinover: “Entende-se, genericamente, por garantias constitucionais do direito de defesa os instrumentos pelos quais a Constituição  tutela o direito de defesa; a forma pela qual a Constituição o estabelece e o assegura; a maneira, enfim, como se inscreve na Lei Maior e como é ele garantido em seu exercício concreto.” (in O Processo em sua Unidade-Forense, 1.984, pg. 57).

O direito a ampla defesa constitui-se no instrumento pelo qual o contribuinte terá acesso a todos os elementos que integram o processo administrativo constitutivo do crédito tributário, podendo a ele se opor, desde os termos iniciais de fiscalização. A verificação, pois, pela autoridade fiscal, exaustiva e imparcial, dos eventos ocorridos faticamente, para fins de aferição de eventual infração ou débito de tributo, é condição necessária para a validade do auto de infração e lançamento tributário e consequente instauração de relação jurídica apta a configurar o direito ao crédito. Nesse sentido, o processo administrativo tem por escopo assegurar perfeita legitimidade/legalidade, ou não, do ato administrativo impugnado.

O ato administrativo, embora ato, nasce da verificação da autoridade administrativa e deve, pois, revelar todas as situações de fato necessárias para sua validade. Deveras, sendo o lançamento vinculado à descrição legal do fato, não se abre para a autoridade administrativa alternativa que não a de perquirir, exaustivamente, se de fato ocorreu a hipótese que o legislador contemplara para verificar a ocorrência ou não do fato gerador, afastando-se um dos piores vícios do direito: a presunção. Não se pode construir um auto de infração e imposição de multa por presunção de que o fato ocorreu.

Neste desiderato, por oportuno, tem-se a maestria das lições de Geraldo Ataliba: “(...) em matéria de direito punitivo, prevalece o principio da verdade material sobre o principio da verdade formal, ao contrário do que acontece em matérias patrimoniais (...).” E mais adiante:"(...) Não pode ser aplicado qualquer tipo punição com base em presunções. Na verdade em matéria punitiva, todo o ônus da prova incumbe à administração, ficando ao acusado simplesmente a prova das circunstâncias que sejam excludentes. (...) A aplicação de sanções depende de prova que deve ser exaustivamente promovida pelo Fisco, de tal forma a convencer, por meios não indiciários, mas diretos, o julgador, quanto a procedência do alegado. Trata-se de uma proteção estabelecida em favor da liberdade e do patrimônio do contribuinte, que não pode ser punido com base em presunções."(Princípios do Procedimento Tributário, in Revista Fisco e Contribuinte, junho/75, p 464).

A legislação imputa ao contribuinte o dever de apurar o tributo devido e efetuar o pagamento, ficando a administração pública em compasso de espera para saber, dentro do prazo legal, se o contribuinte agiu corretamente. São raros os casos em que o tributo vem pronto para o contribuinte pagar, a exemplo do IPTU. Em sua grande maioria é o empresário quem calcula o tributo a ser pago. Para tanto, a administração pública exige o cumprimento de uma série de obrigações acessórias, documentos que devem ser entregues para formalizar e comprovar os atos praticados pelo contribuinte. Um trabalho que exige muita atenção e constante vigilância, porque a legislação muda a todo o momento. Além disso, estamos cada vez mais conectados em sistemas que permitem à administração pública fiscalizar à distância.

Em resumo, a defesa dos interesses da empresa/contribuinte em processo administrativo é tão importante quanto a defesa em processo judicial, é uma preciosa e importante ferramenta nas mãos do empresário que pode valer-se das mesmas prerrogativas relativas ao processo judicial, guardadas as especificidades de cada situação.

O empresário deve tratar o processo administrativo com total importância, valendo-se de seu amplo direito de defesa no sentido de anular a exigência, antes de passar para a fase judicial.

DOUGLAS DE SOUZA

Advogado e sócio do escritório

Douglas de Souza Sociedade de Advogados

 
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